Hỏi:

Chúng tôi có gói thầu EPC: Thiết kế, mua sắm, chế tạo và thi công lắp đặt thực hiện theo Luật đấu thầu.

Trong số các nhà thầu tham dự có một nhà thầu là Tổng công ty tham gia với tư cách là nhà thầu độc lập, trong đó Tổng công ty giữ vai trò thực hiện phần công việc mua sắm trang thiết bị cho gói thầu EPC, các nhà thầu phụ khác là các công ty con của Tổng công ty thực hiện từng phần công việc như nêu trong HSDT, cụ thể:

+ Công ty con A: thực hiện công việc thiết kế.

+ Công ty con B: thực hiện công việc chế tạo.

+ Công ty con C: thực hiện công việc thi công lắp đặt.

Các công ty con của Tổng công ty được tổ chức theo mô hình công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp.

Giả sử HSDT của Tổng công ty đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của HSMT và được chủ đầu tư chọn là nhà thầu trúng thầu. Để thuận tiện trong công tác phối hợp quản lý thực hiện hợp đồng căn cứ vào yêu cầu kỹ thuật của gói thầu, Tổng công ty dự kiến ký hợp đồng với chủ đầu tư theo một trong hai trường hợp sau:

Trường hợp 1: Tổng công ty sẽ ký hợp đồng với chủ đầu tư cam kết thực hiện toàn bộ gói thầu trong đó nêu rõ phần Tổng công ty chịu trách nhiệm là mua sắm trang thiết bị cho gói thầu, các phần công việc còn lại (thiết kế, chế tạo và thi công lắp đặt) sẽ do công ty con C đứng ra làm đầu mối ký hợp đồng trực tiếp với Tổng công ty và sau đó ký tiếp các hợp đồng thầu phụ với các công ty con A và C.

Trường hợp 2: Tổng công ty sẽ đề xuất chủ đầu tư xem xét cho phép công ty con C đứng ra ký hợp đồng với chủ đầu tư (do phần công việc của công ty C chiếm tỉ trọng lớn trong việc thực hiện hợp đồng) cam kết thực hiện toàn bộ phạm vi công việc của gói thầu thay cho Tổng công ty. Sau đó công ty con C sẽ ký lại hợp đồng thầu phụ với Tổng công ty và các công ty con A và B theo phạm vi công việc đã nêu trong HSDT.

Vậy xin hỏi trong trường hợp Tổng công ty trúng thầu và ký hợp đồng theo một trong hai trường hợp trên thì có đáp ứng được các quy định của Luật đấu thầu không?

Trả lời:

Trước khi đi vào câu trả lời cho câu hỏi nêu trên, chúng ta cần trao đổi lần lượt một số nội dung, cụ thể như sau:

1. Một số vấn đề chung:

Theo các quy định về đấu thầu, việc ký hợp ðđồng sau khi có Quyết định trúng thầu cần đảm bảo một số yêu cầu sau:

a) Hợp đồng là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu (Khoản 31 Điều 4 Luật đấu thầu)

b) Hợp đồng được ký kết phải căn cứ Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu (điểm b Khoản 1 Điều 54 Luật đấu thầu).

c) Văn bản phê duyệt kết quả đấu thầu phải bao gồm một số nội dung, trong đó có nội dung “Tên Nhà thầu trúng thầu” (điểm a Khoản 2 Điều 40 Luật đấu thầu).

Qua các quy định trên thấy rằng:

Nhà thầu trúng thầu khi ký hợp đồng với chủ đầu tư thì phải theo đúng tư cách tham gia như nêu trong HSDT đã nộp phù hợp với Quyết định trúng thầu. Chủ đầu tư chỉ ký hợpðđồng với nhà thầu chính (dù là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh). Các nhà thầu phụ bao gồm cả các nhà thầu không phải là thành viên trong liên danh, không chịu trách nhiệm tham gia đấu thầu thì có thể ký hợp đồng hoặc thỏa thuận với nhà thầu chính (Khoản 17 Điều 4 Luật đấu thầu).

2. Về tình huống nêu ra:

Đối với trường hợp 1

Theo các thông tin thì Tổng công ty tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập nên sau khi được trúng thầu, Tổng công ty ký hợp đồng với chủ đầu tư là phù hợp với các quy định hiện hành.

Danh sách các nhà thầu phụ (bao gồm công ty con A, B và C) đã được nhà thầu chính (Tổng công ty) đăng ký trong HSDT (theo mẫu yêu cầu kê khai về nhà thầu phụ nêu trong HSMT) và với các nội dung về phạm vi, khối lượng công việc và giá trị tương ứng của từng nhà thầu phụ. Việc này là cần thiết để đảm bảo tính khả thi trong đánh giá HSDT và cũng là cơ sở cho chủ đầu tư giám sát việc thực hiện hợp đồng của nhà thầu nhằm đạt được các yêu cầu của gói thầu.

Việc đăng ký nhà thầu phụ còn có một ý nghĩa quan trọng khác. Theo quy định tại Khoản 14 Điều 12 Luật đấu thầu và được cụ thể hóa ở Khoản 2 Điều 65 NĐ 85/CP thì trường hợp “Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác trên 10% giá trị phải thực hiện (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) nêu trong hợp đồng đã ký” thì bị coi là chuyển nhượng hợp đồng, là vi phạm Điều 12 Luật đấu thầu và bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 1 năm đến 3 năm. Do vậy, đôi khi do sơ ý không đăng ký thầu phụ trong hợp đồng thì có thể dẫn đến nhà thầu bị quy kết chuyển nhượng hợp đồng và bị xử phạt như vừa đề cập.

Còn quan hệ giữa công ty C (nhà thầu phụ) với các nhà thầu phụ còn lại (công ty A và B) là vấn đề nội bộ giữa các nhà thầu phụ hoặc giữa các nhà thầu phụ và nhà thầu chính. Việc đăng ký chi tiết về việc phân giao giữa các nhà thầu phụ như đã đề cập là cần thiết để chứng minh tính khả thi trong thực hiện hợp đồng.

Đối với Trường hợp 2

Như đề cập trong điểm 1 nêu trên, Tổng công ty dự thầu với tư cách là nhà thầu chính thì Tổng công ty phải ký hợp đồng với chủ đầu tư. Trường hợp đại diện hợp pháp (đại diện theo pháp luật) của Tổng công ty không ký được vì một lý do nào đó thì phải có “Giấy ủy quyền” cho cấp phó, cấp dưới, Giám đốc chi nhánh, người đứng đầu văn phòng đại diện ký thay.

Mẫu giấy ủy quyền thường là Mẫu số 2 trong HSMT và cần được nhà thầu tuân thủ khi sử dụng.

Trở lại tình huống nêu ra thấy rằng công ty C (Công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp) là một pháp nhân độc lập với Tổng công ty (nhà thầu chính) do đó việc ủy quyền của Tổng công ty cho công ty C là không phù hợp với nội dung ủy quyền trong HSMT. Theo quy định về đấu thầu, việc chuyển trách nhiệm thực hiện hợp đồng từ pháp nhân (Tổng công ty - nhà thầu chính) sang một pháp nhân khác (công ty con C - công ty cổ phần) được coi là chuyển nhượng hợp đồng và bị xử lý như đã đề cập ở trên. Việc chủ đầu tư ký hợp đồng với công ty con C cũng là không hợp lệ, là vô nghĩa vì công ty C không tham gia đấu thầu. Do vậy, việc công ty C ký tiếp hợp đồng với các công ty con A và B trong tình huống đã nêu cũng không còn ý nghĩa ðđể xem xét.

Như vậy, việc thực hiện ký Hợp đồng theo Trường hợp 2 là không phù hợp với quy định hiện hành. Tổng công ty chỉ có thể xem xét thực hiện theo Trường hợp 1 với các nội dung đã nêu trên.

Theo Báo Đấu thầu